[摘要]本文通过对我国现行的与流域相关的国家立法进行梳理，指出我国已初步形成了较为系统的，旨在促进、实现和保障流域可持续发展的国家立法，但是必须通过适时和合理的修订才能够支持流域的可持续发展。修订时需要注意：加强对地下水环境的重视程度；综合考虑社会、经济和生态需要的同时，制订相应的标准和法律责任；综合考虑流域生态系统内的水、土、气、生物多样性、人文因素等；明确多个参与部门的职责及法律责任；注意法律之间及其与政策之间的相互支持；流域相关机构之间加强合作；行政的、市场的和社会的调整机制的综合运用；对流域与区域的统一管理提供更加强有力的支持，强化现有流域管理机构的职能；明确公众参与的具体办法；加强预警和应急制度的建设；明确对生态移民的保护；增加责任的可诉性规定等

　　（中经评论·北京）综观发达国家流域管理的发展历程，可发现都经历了一个由片面注重单一资源的开发利用，到强调改进流域生态系统的整体功能，到强调广泛合作基础上的流域统一管理，再到目前的强调流域范围内水、地、气、生、人的综合生态系统管理的过程。由此，树立流域可持续发展观，从流域环境与发展统一的角度考虑实现流域的可持续发展，成为世界各国政府和研究人员长期关注的热点和焦点问题。发达国家流域管理的成功经验之一便是把流域法制化建设作为流域管理的基础，近些年来，其流域生态环境呈现了良性发展的态势。流域问题对我国显得尤为重要，由于我国本身水资源紧缺、洪涝灾害及水体污染严重，特大流域灾害性事件时有发生，已经成为制约我国社会经济可持续发展和构建和谐社会的瓶颈，我国政府和学者也越来越关注流域问题，对依法管理流域，实现流域的可持续发展形成了共识。因此，有必要对我国现行的与流域相关的国家立法进行梳理，从司法实践角度进行评判，对其是否能够为实现流域的可持续发展提供支持进行综合评价，并针对现行法律存在的不足提出具体的修改建议。本文根据《中华人民共和国立法法》的规定，对享有国家立法权的全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员制定的相关法律分别进行梳理和综合分析评价。
　　
　　一、全国人民代表大会制定的法律评价
　　
　　1982年通过的《中华人民共和国宪法》中与流域最相关的规定是第九条：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，部属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”
　　
　　（一）确定了我国自然资源所有权的归属问题
　　
　　该规定首先确定了我国自然资源所有权的归属问题。由此看出，我国目前实行的是公共水权法律制度。公共水权的行使通过《中华人民共和国水法》第三条进一步明确：“由国务院代表国家行使水资源的所有权，农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”公共水权理论包括三个原则：所有权与使用权分离；水资源的开发和利用必须服从国家的经济计划和发展规划；水资源的配置和水量分配一般通过行政手段进行分配。分析这三个原则，公共水权法律制度有它的优点，如对水资源的开发和利用是从国家的整体规划进行考虑的。但也出现了以下几方面问题。
　　（1）从我国的司法实践来看，自然资源的所有权主体在现实中常出现缺位，进一步导致自然资源的使用者更关注如何通过占有和使用获得最大的利益而不是考虑如何能够实现自然资源的永续利用。司法实践反证了立法在这方面存在的不足。
　　（2）过分运用行政手段调整自然资源的配置，往往会导致以下几种情形：①行政手段过于硬性而弹性不足，如果守法成本大干违法成本（由于法律的惩罚力度太小，现实中往往是守法成本大于违法成本），那么“经济人”一般会选择违法，从而严重影响法律的执行，违背法律追求的生态目标。②如何相对公平地分配自然资源这个问题可能会牵制政府更多的精力（通过市场配置可能会更具效率），如何制定交易规则和制度等这类应该由政府做的事情却往往因为政府精力有限而没有做好。③政府即使煞费苦心制订了分配方案，但是利益相关者（包括流域管理机构、国家相关行政主管部门、区域政府、区域行政主管部门、流域资源的使用者等）可能都不是很满意（因为每个利益相关者都希望自己的利益最大化），从而容易导致他们之间产生冲突。④如果冲突处理得不好，一旦利益相关者都倾向于“非赢即输”的选择，而不做任何妥协和让步，不期待共赢，那么可能导致大家都不遵守资源配置方案而各自为政。此时，法不责众，自然资源的开发和利用等就会背离流域可持续发展的目标。
　　
　　（二）执行情况不佳
　　
　　该规定要求任何组织或者个人都有不得侵占或破坏自然资源的义务，但是这一规定的执行情况并不是很好。流域内上游和下游内部及它们之间广泛存在的利益冲突集中表现为相关利益主体重权利而轻义务的现象。
　　由于我国《宪法》更多的是一些纲领性和指示性的规定，因此对以上这些问题的解决融合在全国人民代表大会常务委员会制定的法律里加以解决是比较好的选择。
　　
　　二、全国人民代表大会常务委员会制定的法律评价
　　
　　（一）全国人民代表大会常务委员会制定的法律
　　
　　与流域有关的法律主要包括：1989年通过的《中华人民共和国环境保护法》、1991年通过的《中华人民共和国水土保持法》、1 984年通过并于1 996年修订的《中华人民共和国水污染防治法》、1997年通过的《中华人民共和国防洪法》、2002年修订通过的《中华人民共和国水法》和2。02年通过的《中华人民共和国环境影响评价法》等。其他法律也有一些与流域相关的内容，如1986年通过并于1996年修订的《中华人民共和国矿产资源法》、2001年通过的《中华人民共和国防沙冶沙法》、2002年修订通过的《中华人民共和国农业法》和《中华人民共和国草原法》、1998年通过并于2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》和1988年通过并于2004年修订的《中华人民共和国野生动物保护法》、2004年修订通过的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》等。。
　　
　　（二）法律评价采用的方法
　　
　　2002年，Ian Hannam提出了法律要素评估法，以评价相关国家、地方及国际立法在解决水和土地问题上的能力。法律要素指组成法律体系或法律系统不可缺少的各种因素，它是评价分析法律的基本单元（蔡守秋，2006）。因此，本研究参照Ian Hannam提出的法律要素评估法，对上述法律的具体规定比照立法目的、管理权限、责任、目标、定义、管护义务、责任层级、机构、政策、教育、研究和调查、社区参与、水和土地规划、水和土地管理、资金、执行、争端解决等17个基本要素，结合每部法律的特点和现实存在的主要问题进行综合分析，得到如下结论。
　　（1）《水法》规定的水资源包括了地表水和地下水，但从其内容来看，更侧重于保护地表水，且只有第二十三、二十五、三十一和三十六条等特别强调了对地下水的保护。《水污染防冶法》虽然适用于地表水体以及地下水体的污染防治，但是从其以专章十四条和十五条分别规定防止地表水污染和防止地下水污染来看，该法对地下水环境的重视程度不够。地下水作为全球水资源的重要组成部分，是举足轻重的供水水源，是生态系统的重要支撑，是维持水系统良性循环的重要保障，对于我国国民经济和社会发展、安全供水保障具有十分重要的作用。但是由于它具有埋藏性和系统的复杂性，长期受到忽视，地下水污染所造成的生态环境破坏对人体健康的危害更长久、更深远，并将长期制约经济发展，影响可持续发展进程（地下水污染控制与修复战略研讨会，北京，2004）。而且由于地下水的过分超采等综合因素的影响，已经出现了非常严重的生态和社会问题，如甘肃省民勤县不仅成为全国最干旱、荒漠化最严重的地区之一，也或为我国北方地区的沙尘暴四大发源地之一。严峻的现实迫切要求加强地下水环境的法律保护。
　　（2）《环境保护法》第四条规定：“国家制定的环境保护规划必须纳人国民经济和社会发展计划，国家采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施，使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”《水法》第四条规定：“开发、利用、节约、保护水资源和防治水害，应当全面规划、统筹兼顾、标本兼冶、综合利用、讲求效益，发挥水资源的多种功能，协调好生活、生产经营和生态环境用水。”这些规定都体现了对社会、经济和生态需要进行综合考虑的理念，但是法律对没有遵守环境保护规划，没有协调好生活、生产和生态用水的法律关系的主体并没有明确指出应该承担什么样的法律责任，从而使得法律的实施力度大打折扣。现实中，大多数地区都存在将有限的水资源优先分配给能产生更多经济效益的工业或者农业，能够兼顾到生活用水，考虑到生态环境用水的非常少，即使有，也是更多地顾及景观用水，结果是造成许多地方的生态危机，危及区域安全乃至国家安全。再如，对流域生态用水的考虑，《水法》第三十条和《水污染防治法》第九条都提到应当注意维持江河的合理流量和湖泊、水库以及地下水的合理水位，维护水体的自然净化能力，但是对何为“合理”没有确定一个标准，造成实践中无法可依。
　　（3）从法律规定看，对流域生态系统内水、土地及植被等组分综合考虑得较多，而对气候、其他生物等组分综合考虑得较少，法律之间的相互支持不够。如，《土地管理法》第二十三条规定：“江河、湖泊综合治理和开发利用规划，应当与土地利用总体规划相衔接。”《水法》第九条规定：“国家保护水资源，采取有效措施，保护植被，植树种草，涵养水源，防治水土流失和水体污染，改善生态环境。”《草原法》第二十条规定：“草原保护、建设、利用规划应当与土地利用总体规划相衔接，与环境保护规划、水土保持规划、防沙治沙规划、水资源规划、林业长远规划、城市总体规划、村庄和集镇规划以及其他有关规划相协调。”《防洪法》第十八条规定：“防治江河洪水，应当保护、扩大流域林草植被，涵养水源，加强流域水土保持综合治理。”
　　（4）考察《水法》、《水污染防治法》、《防洪法》、《水土保持法》等法律，流域管理涉及多部门，包括国务院或其授权的部门，国务院水行政主管部门，国家环境保护行政主管部门，流域管理机构，各级人民政府的环境保护、土地、渔业、农业、林业、交通、水利、卫生、市政管理等行政主管部门，重要江河的水源保护机构和其他部门等。法律对各部门协作的规定，在一定程度上，有利于通过分解所有权的权能落实所有权的行使。但是存在以下问题。
　　①法律规定不明确，造成司法实践执行难。在体现多部门参与中，“会同”和“协同”出现较多，但是何为“会同”或“协同”，法律没有加以解释，比较模糊。是一个部门做出某项决策后象征性地征求其他部门的意见，还是必须征求其他部门的意见并进行理性分析进而采纳的过程，或者是以一个部门为主和其他相关部门一同进行决策，这种对多部门参与中“会同”和“协同”的不同理解往往导致司法实践中部门之间因为各自利益而发生扯皮现象。
　　②法律有规定，但是不同法律的规定之间，内容有交叉，造成法律适用上的困难。最典型的是职能交叉的规定，其中又以国家水利部的水资源管理职能和环境保护总局的水质管理职能之间的交叉为典型，并导致了以下冲突：水量与水质管理关系不明确；水功能区划与水环境功能概念模糊，造成职能分工困难；“流域综合规划”与“流域污染防治规划”的定位不明确，造成流域统一管理困难；管理机构在流域管理上的权力不确定，造成流域水问题特别是跨界水问题的调处困难；管理机构同时拥有执法、监督权，难以保证法律法规的效力；机构间的水质监测职责重置、水资源管理法律法规中部门倾向明显，影响法律效力等。
　　③应然性条款过多，而刚性不足，造成环境保护行政执法的困难。
　　（5）从上述法律的立法过程来看，大多数法律的起草、拟订都是从某个行政主管部门开始的。不可避免地，法律除了具有该部门的利益倾向外，还受到该部门学科知识背景的限制。从司法实践来看，流域相关机构之间在信息共享以及彼此进行必要的技术援助，特别是在与高校及科研院所联合进行技术攻关等合作方面做得远远不够，使得在流域管理中不能有效地采用多学科的知识和方法处理复杂的流域问题。
　　（6）从法律规定上来看，运用行政调整机制比较多，其存在的弊端在本文评述《宪法》时已经谈到。对市场调整机制有所涉及，而且现实中也开展了水权交易，但与市场机制能够起到的作用来看显然是远远不够的，应该在法律中提倡建立和完善市场机制，充分发挥市场的调节作用，政府和立法机构则主要通过制订相关的政策和法律，如指导自然资源费的制订、制订税收减免政策和信贷扶持政策等金融政策、完善财政支付转移制度、加强对生态补偿费制订的指导等引导市场的健康发展，起宏观调控作用。这为各相关利益主体通过谈判这种最简便、快捷、低成本的冲突解决方式来避免、缓解和解决矛盾，实现共赢，提供了支撑。法律对社会调整机制的规定比较少，主要集中在对公众参与的规定，这在一定程度上抑制了我国民间环保组织的发展，也因此限制了它们在流域保护上作用的发挥，制约了我国公益诉讼的发展。
　　（7）法律体现了对流域与区域进行统一管理的思想，但是不足以指导实践。如《防洪法》第五条规定：“防洪工作按照流域或者区域实行统一规划、分级实施和流域管理与行政区域管理相结合的制度。”《水污染防治法》第十条规定：“防治水污染应当按流域或者按区域进行统一规划。”《水法》第十二条更加明确地规定：“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。”但是，对该规定中“相结合”的模糊规定又使我们产生疑问，是以流域管理为主还是以区域管理为主?二者如何有机地结合起来?而且，《水法》分则部分，凡涉及“流域管理机构”时均指国家成立的七大流域管理机构，而不包括各省成立的省级流域管理机构。同样的问题也存在于《取水许可与水资源费征收管理条例》中。这就使得水资源管理模式只有在国家层面才能真正推行，而地方流域管理的推行者如省级流域管理机构由于缺乏上位法的支持，使流域与区域统一管理的体制难以真正落实。由于法律规定的不确定性以及流域机构的效力、现行的流域管理体制等综合因素的影响，流域管理机构在现实中很难真正发挥协调和管理等有关法律法规赋予它的职权，而是更多地进行相关的科研工作并提出建议。而各区域也因为地区利益、缺乏利益协调机制等综合因素的影响而突破规定的环境指标，很难站在全流域统一的角度进行决策。流域与区域的高度有效统一不仅是各种流域相关的法律、法规得以贯彻落实的关键，更是实现流域可持续发展的关键。
　　（8）几乎所有的法律都规定了一切单位和个人都有依法保护自然资源的义务，同时国家鼓励这种行为，并且通过环境教育的方式，普及环境保护知识。《环境影响评价法》是该领域的代表。值得一提的是，2006年2月14日发布并于同年3月18日实施的国家环境保护总局文件（环发[2006]28号）《环境影响评价公众参与暂行办法》对公众参与建设项目的环境影响评价的范围、原则、一般要求、组织形式、公众参与规划环境影响评价的规定等做了比较具体的规定；同时，该文件还规定流域的建设、开发利用规划的编制机关，在规划编制过程中依法组织环境影响评价，其过程可以参照该办法征求公众意见。该《办法》的实施无疑对公众参与会产生积极地推动和保障作用，但是它毕竟是规范性文件，在法律适用上，只有参考价值，且适用范围有限，这在一定程度上必然会影响到它的实施。
　　要实现流域的可持续发展，还应该充分重视妇女的作用，而不应该把妇女群体简单地按照弱势群体对待。根据我们的调研。并结合国内外流域管理成功的例子，可以看出：妇女特别是发展中及不发达国家的农村妇女，其职责通常是做饭、烧水、砍柴、打扫房屋和庭院、干农活和带孩子等，这些职责通常和水、林木、土地等自然资源密切相关。因此，她们非常珍惜并保护水资源，这无形中促进了节约用水并提高了水资源的利用率；她们自发组织植树造林，懂得治理水土流失和防治土地退化的重要性，因为长年受到风和沙尘的影响苦不堪言（出门带头巾、不停地打扫卫生），特别是在经历了暴雨后，更能深刻地认识到这一点。同时，在农村，提高公众的环境意识或许比法律制度的完善更重要。妇女同时承担着教育孩子的任务，如果她们的环境意识提高了，影响力就会辐射到孩子。因此，应当充分重视妇女的作用。但是从法律的规定来看，妇女在流域发展中的作用根本就没有体现，现实中甚至还存在这样的误解，认为《宪法》已经规定了公民有保护环境的义务，这里的公民已经包含了妇女，没有必要把妇女在流域中的作用单独列出来。如认为《宪法》第四十八条规定了妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利，国家保护妇女的权利和利益，就没有必要对妇女在流域中的作用单列出来。
　　（9）近年来，随着不断爆发的流域事件，特别是沱江干流特大水污染事故和松花江重大环境污染事故等，给我们敲响了警钟，法律应该对预警和应急制度给予高度重视。从法律规定看，内容不多，且过于原则。如《水污染防治法》第二十一条规定：“在生活饮用水源受到严重污染，威胁供水安全等紧急情况下，环境保护部门应当报经同级人民政府批准，采取强制性的应急措施，包括责令有关企业事业单位减少或者停止排放污染物。”第三十六条规定：“各级人民政府应当组织有关部门加强对水库大坝的定期检查和监督管理。对未达到设计洪水标准、抗震设防要求或者有严重质量缺陷的险坝，大坝主管部门应当组织有关单位采取除险加固措施，限期消除危险或者重建，有关人民政府应当优先安排所需资金。对可能出现垮坝的水库，应当事先制订应急抢险和居民临时撤离方案。”
　　（10）为了实现流域的可持续发展，生态移民是不可避免的，但是如何安置生态移民，如何保障他们的合法权益是重点和难点。法律体现了对生态移民的保护，但是对前期的职业培训等工作重视不够，往往导致后期缺乏生活保障，影响生态移民的效果乃至社会稳定。如《水法》第二十九条规定国家对水工程建设移民实行开发性移民的方针，按照前期补偿、补助与后期扶持相结合的原则，妥善安排移民的生产和生活，保护移民的合法权益。
　　我们认为，要切实安排生态移民的生产和生活，仅仅有前期的补偿是不够的，因为资金是非常有限的，即使提高补偿费用，提高的幅度也是有限的。一旦按照实物补偿的话，他们就没有更多的资金来安排以后的生活了。同样，对他们的后期扶持也不可能是长期的，扶持力度也是有限的，这样一来就解决不了生态移民的根本问题。只有在前期与对生态移民进行适当的职业培训相结合，使他们掌握一技之能；在后期，为他们提供一定的就业机会，才能从根本上保障生态移民的合法权益。
　　（11）责任的可诉性存在缺失。按照产生纠纷的主体和纠纷的性质划分，一种是在不同行政区域之间的行政争端，一种是在个人之间、个人和单位之间的民事纠纷。不同区域之间的跨界纠纷的解决途径往往是先行协商，协商不成时，由上一级人民政府调解或作出裁决。但是如果当事人对裁决不满意可否提起诉讼，哪些法院有管辖权法律，并没有规定。
　　
　　三、我国流域可持续发展的国家立法评价
　　
　　通过以上对我国现行的与流域相关的国家立法进行梳理并综合分析，总的来说，我国在流域立法领域已初步形成了以《宪法》为指导，以《环境保护法》、《水法》、《防洪法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《环境影响评价法》为主，其他相关法律为补充的较为系统的，旨在促进、实现和保障其流域可持续发展的国家立法。对建立在生态系统管理基础上，从整个流域全局出发，统筹安排，综合管理，合理利用和保护流域内各种资源和环境，从而实现全流域综合效益最大和社会经济可持续发展的流域生态系统管理先进理念有所体现，但是还存在差距。必须通过适时和合理的修订才能够支持我国流域的可持续发展。在修订时，应该注意以下几个方面的内容。
　　（1）加强对地下水环境的重视程度。
　　（2）法律在综合考虑社会、经济和生态需要的同时，应该制订相应的标准和法律责任，从而有利于法律执行，能够更好地实现立法目的，提高法律的威信。
　　（3）法律规定应该综合考虑流域生态系统内的水、土、气、生物多样性、人文因素等，在今后的立法工作中应该充分注意法律之间的相互支持。
　　（4）多部法律对多部门参与流域管理的规定首先必须注意法律之间和法律与政策之间的协调；其次，每一部法律对行政主管部门职责的规定都必须具有明确性，即明确以谁为主，其相应的职权是什么，其他各部门有哪些，其协作职责是什么，主要部门和其他部门之间的关系，这些部门不履行相应的职责承担什么样的法律责任等。
　　（5）法律应该规定流域相关机构之间加强合作、信息共享，彼此进行必要的技术援助，并鼓勋流域各管理部门与高校及科研院所联合进行技术攻关。
　　（6）法律应该规定行政的、市场的和社会的调整机制的综合运用。
　　（7）法律必须对流域与区域的统一管理提供更加强有力的支持，明确实行流域与区域的统一管理，依法授予流域管理机构特别是地方流域管理机构相应的管理职权，强化现有流域管理机构的职能，增强其对流域事务的可控性和权威性。
　　（8）法律规定中应该明确公众参与的具体办法，强调通过环境教育切实提高公众参与的意识和水平，同时法律还应该增加妇女在实现流域可持续发展中的地位、作用、权利和义务条款。建立流域民主商议制度，通过吸收包括公众、区域各相关行政部门和企业的代表、流域代表等利益相关者，在流域管理机构的主持下，共同商定流域保护、建设、开发等相关事宜。
　　（9）法律应该加强预警和应急制度的规定，针对不同性质、严重程度不同、发生区域不同及并发的综合性的突发环境事件，明确预警和应急程序的启动标准，有关主体的权利、义务和相应的法律责任，特别是他们相互之间的信息传递、工作衔接等协作义务，相应的保障机制等。以期发挥更好的预防作用，避免和减少经济损失和对生态造成的难以估量的破坏等。
　　（10）法律应该更加明确对生态移民的保护，特别是要规定对他们进行前期补偿、补助和职业培训，并与后期扶持、提供就业机会等相结合，以保障生态移民的合法权益，排解他们的后顾之忧。
　　（11）法律应该增加责任的可诉性规定，特别是在解决区域之间的跨界纠纷时，应该让司法途径成为各方权利的最后一道保障。

（生态经济，兰州大学经济学院，兰州大学干旱与草地生态教育部重点实验室，徐辉，张大伟） 　　

作者：徐辉，张大伟